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.......Y II

La ‘doctrina Florentino’ allana el camino para el golpe de mano de Enel y Acciona en Endesa @Carlos Sánchez
Jueves, 01 de marzo de 2007

La junta de accionistas de Endesa -prevista para el 20 de marzo- puede ser mucho más agitada de lo previsto. Y no sólo por la irrupción de la italiana Enel en el ‘culebrón’ Endesa. La reciente resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) respecto de la presencia de ACS en los órganos de dirección de Iberdrola allana el camino para que, con esos mismos argumentos jurídicos, Acciona (que tiene una fuerte presencia en energías renovables) pueda reclamar un número determinado de consejeros al amparo de lo que algunos han denominado la ‘doctrina Florentino’. Enel lo tiene más complicado habida cuenta de lo reciente de su presencia en Endesa.

Acciona controla en estos momentos el 21% de los títulos de la compañía que preside Manuel Pizarro, por lo que puede hacer valer sus derechos esgrimiendo un argumento de peso: que la CNE no prohíbe de forma taxativa que los Entrecanales puedan intervenir “a través del ejercicio de derechos de voto en la Junta, en la designación de los consejeros independientes y ejecutivos no dominicales”.

Este entrecomillado corresponde al voto particular presentado por los consejeros Jaime González y Sebastiá Ruscalleda, ambos elegidos a propuesta del PSOE. Al primero se le considera muy cercano al presidente del Gobierno, mientras que al segundo se le vincula a ERC. Ambos votaron a favor de la Resolución de la CNE, pero han mostrado su disconformidad con el punto primero, precisamente el que faculta a ACS a participar en la elección de determinados consejeros no dominicales (los que no representan directamente al capital).

Contra el espíritu de la norma

En su voto particular, González y Ruscalleda sostienen que lo aprobado por la Comisión Nacional de la Energía (la posibilidad de que ACS pueda intervenir en el nombramiento de consejeros independientes y ejecutivos no dominicales) “es contraria al espíritu y finalidad” del real decreto que en el año 2000 prohibió de forma taxativa el nombramiento de consejeros por parte de empresas que operen en el mismo mercado que las adquiridas.

Sin embargo, y como sostienen ambos consejeros, con la ‘doctrina Florentino’ ACS podría participar incluso en la elección de un consejero delegado. Algo que, en cualquier caso, no se va a plantear en la próxima junta, ya que en el orden del día no se ha incluido el nombramiento de nuevos consejeros. Otra cosa es que los nuevos accionistas lo pidan. Esa doctrina es igualmente válida en el caso de que E.On sacara adelante la opa. Los representantes de Enel y Acciona podrían sentarse en el consejo de forma proporcional a su participación accionarial (en estos momentos en torno al 31%) nombrando consejeros independientes o ejecutivos no dominicales. Algo que pueden reclamar en los tribunales.

La Resolución de la CNE cuenta también con el voto particular de un tercer consejero elegido a propuesta del PSOE, el economista Luis Albentosa, que en su discrepancia denuncia, en la misma línea que los anteriores, que “existe la posibilidad de que ACS participe como accionista, ejerciendo sus derechos de voto en la Junta General de Accionistas, en el nombramiento del presidente ejecutivo o del consejero delegado de Iberdrola”.

Estos argumentos jurídicos son, sin duda, relevantes, ya que su cobertura legal procede de una Resolución del regulador, y son los que, según fuentes solventes, puede esgrimir Acciona en una futura junta de Endesa -en la del 20 de marzo o en una posterior-. En la próxima junta, según esas mismas fuentes, lo razonable es que los representantes de Acciona voten a favor de levantar las restricción del 10% para ejercer los derechos políticos, ya que ese tope es, precisamente, el que les impide que haya proporcionalidad entre la cuantía de su inversión y su presencia en el consejo al amparo de la ‘doctrina Florentino’.

Una ley ilegal

El otro aspecto legal que allana el terreno a la entrada de Enel en España tiene que ver con la ilegalidad -según la calificó en su día la Comisión Europea- de la normativa que impide la entrada de empresas públicas extranjeras en el sector de la energía sin la correspondiente autorización del Consejo de Ministros.

En ese caso, el Gobierno puede elegir entre derogar la disposición adicional 27 de la Ley 55/1999 (Ley de Acompañamiento) o despachar el asunto “en un par de semanas”, según fuentes jurídicas. Se considera que en apenas 15 días tanto la CNE como la Comisión Delegada para Asuntos Económicos pueden dar el nihil obtat a la eléctrica italiana, ya que su presencia en España (a través de Viesgo) no parece que encaje en los supuestos de negación de la autorización administrativa ante la existencia de “riesgos significativos o efectos negativos”en los mercados de la energía.

El nihil obstat por parte del Consejo de Ministros, pese a tratarse de una compañía con una participación del Estado italiano del 30%, estará avalado, en cualquier caso, por un argumento jurídico contundente. Tanto en 2003 como en 2005, la Comisión Europea exigió a España la derogación de la citada disposición adicional por entender que choca frontalmente con la libertad de movimientos de capitales que consagra el Tratado de Roma, que no hace distinciones entre empresas públicas y privadas. La última comunicación lleva fecha del 7 de julio de 2005, y en ella Bruselas acusa a España de violar la legislación comunitaria al discriminar a las empresas públicas, lo que provocó el envió de un dictamen motivado, paso previo antes de acudir al Tribunal de Justicia de Luxemburgo.

Derogar una ley en vigor

Con estos antecedentes, no parece difícil que el Gobierno español pueda argumentar que o bien deroga o bien permite la entrada de Enel al amparo de la manifiesta ilegalidad de la norma aprobada en los tiempos de Rodrigo Rato. Una norma que, en cualquier caso, continúa en vigor, como ayer recordaban con insistencia fuentes jurídicas. Y, por lo tanto, hay que cumplir.

La entrada de Enel en Endesa, sin embargo, sí tendrá que pasar por la Comisión Nacional de la Energía, cuyas competencias -la célebre Función 14- fueron reforzadas hace ahora un año. El Gobierno reformó ad hoc la legislación paradójicamente para que la CNE se pronunciara sobre la entrada de la alemana E.ON en Endesa.

La reforma trajo consigo que la Comisión Nacional de la Energía -independientemente del porcentaje alcanzado- tenga que autorizar la adquisición de participaciones realizadas por sociedades con actividades que tienen la consideración de reguladas, como es el caso del mercado eléctrico. Es decir, que aunque su participación se sitúe por debajo del 10%, el expediente tendrá que pasar por la CNE.